Il tema di concorso: impostazione ed errori da evitare di Paola Maria Zerman - Avvocato dello Stato

Il corretto svolgimento del tema di concorso costituisce l’obbiettivo ultimo della preparazione del candidato. Verso questo traguardo si convogliano anni di sforzi, di studio intenso e svolto spesso in condizioni psicologiche difficili. Il giovane laureato sa infatti che la sua preparazione universitaria non è sufficiente per affrontare il concorso o la stessa abilitazione alla professione, e così inizia un percorso destinato a durare qualche anno, in cui quotidianamente si intersecano problemi di carattere metodologico, organizzativo ed anche economico, visto che studiare “costa” , così come costano i vari corsi in commercio. Con il passare dei mesi, alla difficoltà di incontrare un efficace metodo di studio – che comporta una proficua organizzazione mentale delle nozioni e della quantità di materiale didattico che man mano si accumulano- si accresce anche un senso di frustrazione da “disoccupato”. Essere già in età per guadagnare e nello stesso tempo continuare la vita dello studente, con l’alea dell’esito del concorso, si tramuta in una difficile prova psicologica, che solo i più equilibrati riescono ad affrontare. Il lato critico di tutta la vicenda, infatti, consiste nella sostanziale incertezza del risultato. Come ben si sa, infatti, il concorso – che sia quello di magistratura, quello notarile, quello di Procuratore dello Stato- non è ad esito garantito. La valutazione di un tema di concorso comporta sempre un profilo di soggettività costituito dall’approccio mentale ed emozionale dei commissari d’esame. Tutti sappiamo che, al di là di valutazioni del tutto oggettive, esistono fattori di imponderabilità rappresentati da circostanze a volte quanto mai banali: dal clima di serenità che si crea tra i componenti della commissione; dal tempo a disposizione per correggere gli elaborati, alle condizioni e alla presenza di particolari problemi personali di uno o più commissari. Se in questo contesto si inserisce un ulteriore elemento negativo, quale ad esempio una “brutta calligrafia” dove per brutta si intende difficile da comprendere, si può capire come anche una preparazione di anni può andare in fumo in pochi minuti. Ed è questo la fonte di maggiore angoscia per il candidato: essere consapevole che il suo destino futuro, e quello passato, si giocano in pochi attimi, forse anche non dipendenti dalla adeguata valutazione della preparazione ma da fattori esterni ed estrinseci al contenuto del tema di concorso. Per questo la condizione di base per superare il primo scoglio della valutazione è proprio la cura della forma. E’ necessario che il tema si presenti bene: ordinato, possibilmente senza correzioni, con periodi brevi e facili alla lettura. Insomma, così come chi acquista frutta e verdura deve essere attratto dalla bell’ aspetto, egualmente è importante presentare un bell’elaborato, che rifletta anche visivamente l’ordine mentale di chi lo ha scritto. Senza naturalmente parlare della necessità della corretta ortografia, o dell’uso di parole banali o altisonanti che provocano in chi legge un senso di fastidio. Lo stile deve essere sobrio, semplice, collegato alla realtà dei concetti giuridici che si intendono descrivere. Perché la forma, è necessario ricordare, non è solo rivestimento esteriore. La forma è lo strumento che utilizziamo per comunicare un concetto. Più il concetto è chiaro, più la forma è semplice e precisa. E tocchiamo ora un punto importante: in realtà la semplificazione intellettuale e la comprensione di un istituto giuridico, determina la semplificazione della forma con cui lo esprimiamo. Tutti sanno che il vero maestro è semplice ed incisivo nell’esprimersi. Chi invece ha le idee confuse, necessariamente si esprimerà con giri di parole e in modo confuso. La forma semplice indica la comprensione del concetto o anche della sua complessità, che però si è in grado di descrivere in modo distaccato ed equilibrato. In definitiva il candidato è consapevole che solo se sa esprimere un concetto in modo semplice, realmente lo padroneggia. Questo indice costituisce anche un valido criterio di orientamento per la valutazione di un buon metodo di studio. Se dopo aver immagazzinato chili di materiale su un istituto, non si è in grado di sintetizzarlo e di spiegarlo in termini semplici, significa che non si è raggiunta la comprensione profonda dello stesso.
Affrontando ora il profilo relativo al contenuto del tema, la prima importante annotazione è quella relativa all’equilibrio tra le varie parti dell’elaborato. L’individuazione dell’equilibrio del tema, fattore molto importante per non uscire dalla traccia, è data dalla giusta comprensione del titolo del tema stesso. E molto importante dare la corretta valutazione delle parole. Se la traccia chiede di parlare di un determinato istituto, “premessi brevi cenni” su di un altro, in genere di carattere più ampio di quello da trattare, è necessario che l’esposizione di quest’ultimo non superi percentualmente all’incirca del 20% l’intero contenuto del tema. E’ quindi importante che il candidato non si faccia prendere la mano, se per caso conosce molto bene l’istituto di carattere generale, rispetto al particolare. Lungi dal manifestare, così come è nell’intenzione del candidato, la sua conoscenza di quella parte del diritto che deve costituire solo la premessa, il candidato cadrà nel più banale degli errori di chi scrive, e cioè l’andare fuori tema. In realtà il rispetto dell’equilibrio del tema manifesta l’aderenza alla realtà, l capacità di svolgere un argomento nel modo più funzionale, senza dire né una parola di più ne una di meno di quelle necessarie per l’impostazione e la trattazione dell’argomento. E erto, questo richiede maturità intellettuale. Sembrerà strano, ma dalle modalità di svolgimento del tema ben si può cogliere anche l’ingenua presunzione di chi vuole mostrare tutto il suo sapere. Con l’effetto, come detto prima, di percorrere una vi sbagliata, non funzionale a quanto la traccia richiede. Solo un’intelligenza lungamente formata sarà in grado di manifestare un approccio maturo a quanto richiesto. Il che implica non solo il coraggio di affrontare l’argomento anche se non ci si sente sicuri , ma anche la capacità di esporre le varie teorie su di un istituto in modo intellettualmente equilibrato eventualmente lasciando spazio a diverse soluzioni o a problemi pratici che le varie impostazioni possono determinare.
E qui si tocca ora un importante e decisivo aspetto relativo all’argomento del tema e che in realtà involge un problema di metodo. Il punto si può risolvere nella seguente domanda: che fare se non conosco l’argomento oggetto della traccia?
Il fatto che sia un problema di metodo è dimostrato proprio dal tipo di domanda. O meglio: un corretto metodo di studio permette di affrontare qualsiasi argomento, anche se prima non si è specificatamente studiato e approfondito. Questo è tanto vero che fior di candidati sono caduti su argomenti su cui hanno fatto la tesi. Perché? La risposta è semplice ed è determinata dal fatto che di frequente il candidato scambia la preparazione agli scritti come un grande magazzino dove riporre, se pure in modo sistematico e suddiviso, la merce da distribuire. La metafora mentale si accompagna allo sforzo materiale di memorizzare quantità di articoli di dottrina e sentenze, nonché di trovare una collocazione materiale ai chili di carta stampata di fotocopie di altrettanta dottrina e giurisprudenza. Con la conseguenza, non di rado frustrante, di un continuo senso di insoddisfazione cagionato dalla incapacità di governare il mare magnum della conoscenza giuridica a cui si possono aggiungere sentimenti di disperazione via via più consistenti con il passare dei mesi e anche degli anni, laddove lo studente, alla maniera di Socrate, si accorge che più studia più gli sembra di nulla sapere. Il problema di fondo, probabilmente ereditato da un’insufficiente impostazione non solo degli studi universitari ma anche di quelli liceali e di base, è che in realtà il candidato forse nel suo percorso scolastico, nonostante gli anni di applicazione sui libri, non gli ha mai insegnato il metodo del lavoro intellettuale, ovvero il modo di utilizzare la capacità di ragionare. Solo un corretto metodo permette di avvicinarsi a materie estese, come il diritto civile, penale, amministrativo ecc. in modo attivo senza lasciarsi schiacciare dall’enormità della materia, ma cercando la chiave per riuscire a rapporto giuridico,ossia di quella relazione, tra due o più parti regolata dal diritto per ottenere il soddisfacimento di un interesse. Tutto il diritto civile non è altro che la regolamentazione di come nasce questo rapporto giuridico, di come si modifica, si estingue e si tutela. Saper ricondurre una serie molteplici di istituti al filone ricostruttivo dato dal rapporto giuridico, costituisce essenziale operazione di semplificazione e di unificazione concettuale (dai requisiti di validità del contratto, alla trascrizione, all’iscrizione di ipoteca). La consapevolezza, poi, che il diritto civile è frutto del diritto romano, e quindi del senso di giustizia che i romani avevano in modo rigoroso, fornisce una chiave di comprensione di molti istituti del diritto civile quali la risoluzione del contratto concluso in stato di bisogno, all’annullamento per errore o vizi, alla impossibilità sopravvenuta. Chiavi di comprensione di questo tipo, permettono di fare collegamenti trasversali. Allo stesso modo in diritto penale, la consapevolezza che la persona umana è composta da intelligenza e volontà porta alla comprensione della struttura del reato, in cui alla fattispecie oggettiva (il fatto), si accompagna quella soggettiva (la volontà dello stesso) nella variegata gamma dell’intensità dell’elemento volitivo, da quello più intenso (la predeterminazione), a quello meno intenso (la colpa e l’errore). Un metodo siffatto permette di portare a unificazione e semplificazione i vari concetti, sì da poter affrontare il tema d’esame con gli strumenti necessari e che, alla fine, sono solo due: il codice e la testa. Basta saperli usare. In realtà non di rado capita che la prima occasione in cui il candidato si trova ad “usare la testa” sia proprio la prova d’esame, occasione in cui è costretto a confrontarsi con se stesso e con il foglio bianco senza alcun supporto di carattere manualistico. E’ però evidente che lasciare al tema d’esame la prima esperienza di vero lavoro intellettuale comporta un alto rischio di insuccesso come se la prima occasione per uno sciatore di provare le curve a sci uniti fosse la gara di slalom. In realtà lo svolgimento della prova d’esame serve da parametro di riferimento sul corretto metodo di studio. Ossia: è necessario avere come punto di partenza il tema da trattare, il codice e la capacità di ragionare. Come procedere in concreto? Uno studio attivo esclude di partire dalla soluzione. Che significa: prima di leggere il testo è necessario porsi una serie di domande che cerchino di centrare i punti centrali di un istituto, e cerchi altresì di creare collegamenti (ad. Es. si parla di “causa del contratto”. Ci si può chiedere. Che cos’è la causa? Perchè si chiama così ? forse perché è la “ragione” di un contratto? E quale può essere la ragione? Uno spostamento patrimoniale? E se la causa non c’è? E si può astrarre dalla causa? E che rapporto c’è tra la causa e un motivo soggettivo? E se ci sono più ragioni giustificatrici? Ecc.)
Stimolata in questo modo la curiositas intellettuale, diventa poi molto più immediato e veloce l’acquisizione delle soluzioni, come individuate dalla dottrina (e quindi dal confronto del libro di testo). Ci si accorgerà allora se erano stati posti tutti i quesiti essenziali o se ne mancavano alcuni. Si verificherà la correttezza delle risposte che si sono cercate di dare in base al buon senso del ragionamento giuridico. In sintesi, ci sarà stato un vero lavoro intellettuale che avrà fatto crescere lo studente nell’apprendimento del metodo giuridico e cioè nel sapere “far circolare le idee” e quindi a ragionare.
Perché non c’è dubbio che quello che i commissari d’esame si aspettano dai futuri magistrati o avvocati è la verifica di come ragionano, o meglio, la prova che sanno ragionare.
Per questo i concorsi più selettivi tendono sempre più ad avere temi trasversali, di ampio respiro, o anche dal titolo ambiguo. Proprio perché in tal modo si vuole tagliare chi ha solo un bagaglio di carattere nozionistico, per lasciare spazio a chi è abituato a ragionare sugli istituti e sui problemi e che ha avuto modo di verificare la correttezza della sua impostazione metodologica.
Il tema di concorso diventa quindi lo specchio del ragionamento che il candidato segue nell’impostazione di un problema giuridico. Passo dopo passo, lo svolgersi del tema deve dare conto di tutti i passaggi logici seguiti per arrivare ad una determinata conclusione. Il ragionamento vincente non sarà quello di una sentenza della Cassazione ricordata a memoria, anche se puntuale sul caso di specie, ma quello più stringente dal punto di vista logico, anche se arriva d una conclusione opposta a quello della giurisprudenza. Nel ragionamento giuridico quello che conta non è la soluzione, ma il percorso seguito per arrivare ad essa. Perché è proprio la consequenzialità logica che costituisce lo strumento di lavoro del giurista sia esso un magistrato o un avvocato. Esso deve convincere con la forza del suo ragionamento e non con quella della sua autorità. Una sentenza illogica è una sentenza da cassare. Un tema illogico e non motivato, è un tema da bocciare. La motivazione costituisce il nucleo fondante dell’attività del giurista. Questo percorso richiede un lavoro umile, come quello del contadino, che ha l’arte paziente di coltivare la terra. Occorre prima dissodare la terra, poi seminare, poi innaffiare quotidianamente e attendere mesi prima di vedere il grano maturo.
Ugualmente, chi prepara un concorso impegnativo come quello di magistratura o Avvocatura dello Stato, non potrà pensare di avere subito dei risultati. La cultura dei risultati, anche se brillanti, a cui lo studente può essere abituato perché magari all’Università aveva tutti trenta, non è la cultura del concorso. La logica dell’esame universitario è quella del “cotto e mangiato”: un tempo assai breve per preparare “grossi mattoni” e quindi in modo necessariamente mnemonico e spesso come ripetizione delle tesi sostenute dai professori nei libri scritti da loro e adottati dagli stessi. La cultura del concorso è la cultura del contadino, si diceva, in cui è necessario dissodare il terreno operazione che comporta frequentemente il “rimescolamento” mentale di intere materie, l’”abbattimento” dei muri delle sicurezze giuridiche imparate a memoria, per ricominciare da zero a costruire il ragionamento in base piccoli passi che permettano di costruire una solida casa sulla roccia e quindi di fare collegamenti mentali non solo con altri istituti dello stesso ramo del diritto ma anche con altre discipline, come il diritto amministrativo e penale.
L’apprendimento della pazienza, che non significa né pigrizia né inattività, ma al contrario una sorta di tensione, di attesa e di sofferenza di chi ogni giorno deve permettere al seme della vera conoscenza di crescere dentro di sé. Ogni giorno una piccola luce, una piccola illuminazione, una comprensione maggiore di un istituto, mano a mano porta verso la formazione di un’intelligenza ordinata e in grado di affrontare con equilibrio anche i problemi più complessi, senza farsi prendere dal panico, ma scomponendo il problema con il ragionamento fino a renderlo comprensibile e risolubile. Lavoro faticoso, direi, più di quello del contadino. Questi, infatti, può verificare materialmente i progressi della coltivazione. Chi studia, al contrario, non è in grado di quantificare i suoi progressi in modo tangibile e al di là dei veloci riscontri universitari a cui era abituato. Ora lo studente è lasciato solo con se stesso (fortunatamente supportato da corsi normalmente molto ben fatti) e con il suo sforzo prolungato di trovare il metodo, la corsia da percorrere. Pazienza, equilibrio, umiltà intellettuale che significa capacità di comprendere la realtà di un fenomeno giuridico senza snaturarlo con arroganza intellettuale o superficialità. Serenità, per riuscire a reggere in questo sforzo prolungato senza lasciarsi prendere da uno scoraggiamento che turba la mente e le preclude la conoscenza.
Ce la farà chi riuscirà in questa scuola di vita.
 

La struttura dell'atto difensivo di Paola Maria Zerman - Avvocato dello Stato

La struttura dell’atto difensivo è profondamente diversa da quella del tema e quindi anche di un parere.
In che cosa consiste questa differenza?
a) innanzi tutto nell’atteggiamento mentale
L’approccio mentale di chi scrive un tema o un parere è di “pura” obbiettività. L’argomento va affrontato con equilibrio e tenendosi equidistanti dalle diverse soluzioni che si possono prospettare. Anche se si opta per una soluzione rispetto ad un’altra, si deve dare conto delle diverse possibilità, e la scelta per un’opzione rispetto ad un’altra deve essere “distaccata” e ben motivata.
Nell’atto difensivo, invece, c’è un’unica soluzione da seguire, quella diretta a sostenere la tesi di chi si vuole difendere.
Questo atteggiamento non di rado può porre problemi di natura deontologica: come si può difendere una tesi che non si ritiene giusta?
La risposta a questo corretto interrogativo avviene in realtà su diversi piani.
Sul piano fattuale, non è possibile per l’avvocato deformare o negare fatti storici realmente accaduti: ciò, oltre ad una chiara violazione deontologica costituirebbe anche un reato (si pensi a all’avvocato che induca falsi testimoni ad attestare ad es. che l’investitore non è passato con il rosso) Ciò vale evidentemente – e a maggior ragione- anche per il processo penale.
Egualmente avviene sul piano giuridico in relazione a fatti che la cui incidenza sul rapporto giuridico è certa e comprovabile.
Si pensi ad es. alla prescrizione del diritto al risarcimento, in mancanza di un atto interruttivo. Disonesto, oltre che incapace, sarebbe l’avvocato che intraprendesse un’azione risarcitoria a favore del cliente ben sapendo che il diritto è prescritto.
Diversa è la situazione a fronte di pretese che dipendano invece dalla interpretazione di una norma o anche di una determinata fattispecie concreta.
L’ordinamento giuridico italiano è assai complesso, le leggi sono pletoriche e non di rado oscure nell’interpretazione. Questo determina l’insorgere di liti e anche…il lavoro degli avvocati.
In tali casi risulta vincente chi riesce a sostenere la tesi più con-vincente a favore del suo assistito.
Bisogna però ricordare che molto diversa è l’impostazione di chi attacca rispetto a chi difende.
Il diritto processuale civile, individuando la varia tipologia di atti introduttivi di un giudizio (l’atto di citazione, il ricorso davanti al giudice del lavoro, il ricorso in appello, il ricorso in Cassazione) detta precise condizioni per la validità dell’atto.
Al di là dei requisiti minimi richiesti, normalmente l’atto introduttivo è diretto solo ad esporre in modo del tutto sintetico e stringato le ragioni per cui si conviene in giudizio un’altra persona. Verrà così indicato il titolo costitutivo del diritto (es. un fatto illecito, come un incidente, un contratto rimasto inadempiuto ecc.). Il convenuto, nella difesa, dovrà a sua volta indicare il titolo estintivo del diritto (l’eccezione processuale: es. prescrizione, adempimento ecc.). Sempre sintetico.
I confini dell’atto difensivo sono dati dallo stesso attore, pertanto il convenuto (salvo intenda spiegare domande riconvenzionali) dovrà tenersi strettamente nell’ambito di tali limiti.
Altri atti (le memorie e specie le conclusionali) sono invece indirizzati a svolgere compiutamente le ragioni del proprio assistito. In tal caso è evidente che l’atteggiamento mentale del difensore è quello di argomentare nel modo più stringente possibile la tesi difensiva, così da convincere il giudice della ragione del suo cliente.
E si passa allora al secondo aspetto che riguarda

b) la forma da utilizzare nell’atto difensivo

Occorre innanzitutto chiarire che il modo migliore per difendere non è usare la forza. Da intendersi con “forza” l’atteggiamento polemico e anche aggressivo e denigratorio che non di rado si legge in alcuni atti. Una regola base è che l’atto deve difendere senza offendere. Lo strumento del giurista è il ragionamento, la logica, e non l’atteggiamento aggressivo e tracotante, che tra l’altro, infastidisce in sommo grado il giudice. Quest’ultimo è molto più attratto da un atteggiamento sereno ed equilibrato, direi distaccato, che non da una difesa passionale. E proprio perché, lo si ripete, è con il ragionamento e non con la forza che bisogna convincere.
E logica sia.
Purtroppo le nostre scuole non insegnano a ragionare, che, in senso tecnico, significa usare il sillogismo come tecnica argomentativa.
Il sillogismo, e cioè il metodo discorsivo, ha come base una
Premessa maggiore (nel caso: la fattispecie normativa astratta)
Segue con una premessa minore (il caso concreto)
Per terminare con la sintesi (la soluzione del caso).
Il lavoro dell’avvocato consiste nello sviluppare un ragionamento argomentativo diretto a dimostrare che la premessa maggiore (la norma invocata) o minore (il fatto concreto) è errata e che pertanto non è dovuto quanto richiesto dalla parte.
Tutto ciò, come si diceva più sopra, nell’ambito dei limiti indicati dall’attore.
Si può fare un esempio concreto.
L’attore cita in giudizio il convenuto, suo datore di lavoro, chiedendo la condanna al pagamento di una somma maggiore a titolo di retribuzione per il secondo semestre dell’anno di riferimento, in base alla interpretazione di una certa norma del CCNL.
Nella sua memoria difensiva il datore di lavoro rileva l’infondatezza della avversa pretesa.

Il lavoratore chiede questa somma per questi motivi:
a)
b)
c)
La somma non è dovuta. Si espone infatti.
Contra a)
Contra b)
Contra c)

Nell’ambito di ogni paragrafo, il datore di lavoro svilupperò il suo ragionamento del tipo:

contra a)
La premessa maggiore della pretesa del lavoratore è costituita dalla interpretazione della norma del CCNL secondo cui anche per il secondo semestre dell’anno 2010 deve essere corrisposta l’indennità prevista per il primo.
La premessa maggiore è errata per quanto di seguito si espone.
In ragione dell’accordo interpretativo stipulato tra le parti sociali in data … si è stabilito che la maggiore somma individuata per il primo semestre …non doveva essere corrisposta anche nel secondo, dovendosi ritenere comprensiva di tutto l’anno in riferimento. Pertanto essendo la pretesa riferita a quella fattispecie (premessa minore), la somma non è dovuta (sintesi).

Contra b)
Ecc. ecc.